محقق حلی،در کتاب خود المختصر النافع فی فقه الامامیه در تعریف رهن آورده است: رهن وثیقه ای است برای قرض که به ازای دین یا قرض رهن گیرنده داده می شود7.
مؤلف کتاب مناهج المتقین در تعریف رهن گفته است:‹‹ رهن عبارت است از اینکه مالی وثیقه دینی قرارداده شود که به ذمه راهن است.به منظور اینکه مرتهن حق خود را در صورت تعذر استیفاء آن از متعهد،از محل وثیقه وصول کند8.››
این تعریف از این جهت کامل تر است که وجود دین را قبل از رهن،صراحتا شرط صحت عقد رهن قرارداده است.
به نظر برخی فقها در مقاسیه بین بیع و رهن نوشته شده :هرچیزی که بیع آن صحیح باشد رهن آن نیز صحیح است چیزی که بیع آن صحیح نباشد رهن آن نیز صحیح نیست ،زیرا بیع مختص است به اعیان وهر عینی که دارای مالیتی باشد بیع ورهن آن صحیح است. 3
شیخ بهایی نیز در کتاب خود یعنی جامع عباسی،رهن را چنین تعریف کرده است:‹‹ رهن عقدی است لازم از طرف کسی که گرو می کند به این معنی که دیگر نمی تواند در آن گروتصرف کند،و آن را از گرو گیرنده بگیرد،تا وقتیکه دین او را ادا کند4.››
بنابراین،با توجه به اینکه عقد رهن یک عقد مورد نظر و تأیید علمای امامیه بوده است،با لحاظ تأثیر فقه امامیه در قانون مدنی کشورمان،می توان ورود آن را در قوانین موضوعه،ناشی از این برداشت،تلقی نمود.
در تعاریف مختلفی که از عقد رهن بیان گردید،مفهوم کلی عقد رهن درقالب معانی لغوی،حقوقی و فقهی عنوان گردید.اما می توان گفت بین تعاریف مختلف عقد رهن ازمنظر لغت،فقه وحقوق،نوعی تشابه ساختاری یافت می شود که این امر را می توان ناشی از پیوستگی معنایی آن دانست.در میان تعاریفی که مذاهب مختلف اسلامی از عقد رهن نموده اند نیز می توان چنین تشابهی را استنباط نمود.شاید دخالت استنباط عرفی در مذاهب اسلامی با توجه به رعایت احکام اسلامی در عقد رهن نیز در ایجاد چنین تشابهی بی تأثیر نباشد.
ب)-انواع رهن
به طورکلی،برای انعقاد عقد رهن ،اشکال گوناگونی پذیرفته شده،که در این قسمت به بررسی آنهامی پردازیم.این بررسی ما را در رسیدن به بهترین الگوی تنظیمی عقد رهن،رهنمون خواهد کرد.
الف)- رهن ابتدائی
رهن تبرعی یا رهن ابتدائی که عبارت است از اینکه مدیونی که قبلا به جهتی از جهات قانونی مدیون شده،ابتدا به ساکن و به میل خود(بدون اینکه الزام قانونی داشته باشد)به دائن پیشنهاد موافقت با انعقاد عقد رهن بدهد و مورد قبول دائن واقع شود.
متأسفانه قانون مدنی در باب رهن ظاهرا در اطراف رهن ابتدائی صحبت کرده و آن را محور بحث قرار داده است که نوعی ضعف تألیف به شمار می آید.قانونگذار ما از رهن ضمن عقد لازم که شایع است جز در مواد پراکنده مانند 241 و 379 قانون مدنی،آنهم به صورت شرط فعل صحبت نکرده است و این غفلتی روشن است و باید از آن در باب رهن گفتگو شود9.
در عرف معاملاتی کنونی،معمولا بسیاری از عقود رهن به شکل ابتدایی تنظیم گردیده و طبیعتا یک عقد مستقل از سایر عقود می باشد.البته مفهوم خارج و لازم بودن نیز طبیعتا از عقد رهن قابل تصور است و می توان در میان عقود دیگر نیز به عنوان شرط فعل یا نتیجه عقد رهن را تصور نمود.
ب)- رهن ضمن عقد لازم
ممکن است ضمن عقد لازمی(اعم از بیع و غیره)یک طرف در مقابل طرف دیگر متعهد شود که مال معین خود را به رهن بدهد.که این رهن به دو صورت شرط فعل و نتیجه امکان پذیر است که در مباحث بعد به آن پرداخته خواهد شد.
گفتار دوم:قراردادهای رهنی تنظیمی دفاتر اسناد وانواع آن
در عرف حقوقی کنونی،پاره ای از قراردادها مابین اشخاص حقیقی و حقوقی در قالب عقد رهن در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می گردند.از آنجاکه ساختار این قراردادها با توجه به اخذ مرهونه یا وثیقه،در مواردی مشابه ساختار انعقاد عقد رهن است،به آنها قراردادهای رهنی می گویند.منتها چون دفاتر اسناد رسمی در تنظیم و اجرای آنها دخیل می باشند،این قراردادها به قراردادهای رهنی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی معروف گردیده اند.
مهمترین تمایز شکلی انعقاد این قراردادها را با عقد رهن،دخالت دفاتر اسناد رسمی در تنظیم و اجرای آنها دانست.امری که معمولا در عقود رهنی به موجب اسناد عادی و عمدتا در بنگاههای معاملات ملکی و تجاری صورت می گیرد.شاید تنظیم قراردادهای رهنی به موجب اسناد رسمی را می توان بر مبنای رسمی بودن سند انعقادآنها و دخالت مرجع رسمی در فرآیند اجرایی آنها و تضمین بیشتر وصول طلب بستانکار،توجیه نمود. اما مرتهنین معمولا در جریان فرآیند اخذ وثایق رهنی خویش و در راستای اعطای اعتبار به راهن،اقدام به تنظیم سند رسمی رهنی بین خود و راهنین در دفاتر اسناد رسمی می نمایند.این سند،نوشته ای است که طی آن مالی،اعم از منقول یا غیر منقول در قبال دینی به رهن گرفتته می شود و در صورت امتناع مدیون از پرداخت دین خود و یا خودداری وی از انجام تعهداتش،طلبکار یا متعهدله می تواند با صدور اجرائیه نسبت به آن،مطالباتش را از محل مورد وثیقه مطابق تشریفات و مقررات قانونی استیفاء نماید.که نحوه بازگشت مطالبات مرتهن از طریق اجرائیه،تابع قانون آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی10 تصویب و توشیح شده توسط رئیس قوه قضائیه به تاریخ 11/6/1387 می باشد.معمولا،مرتهنین در صورت عدم استیفای مطالبات خود،اقدام به جریان انداختن عملیات اجرایی بر طبق این آیین نامه می نمایند که منجر به مزایده و نهایتا فروش وثیقه رهنی و اخذ مطالبات خویش می شود.
الف)- مفهوم قرارداد الحاقی رهنی
ارائه تعریف جامع از قراردادهای الحاقی کار دشواری است که بیشتر مؤلفین در این زمینه, به سختی آن اقرار کرده‌اند و معمولاً در این باب، فقط به بیان کیفیت ظهور این پدیده و نیز ارائه ویژگی‌های آن پرداخته‌اند.اما تعریفی جامع برای آن بیان نکرده‌اند در تعریف قرارداد الحاقی گفته‌ شده است:‹‹ پیوستن به قراردادی نمونه است که به وسیله یکی از دو طرف تنظیم شده و طرف دیگر به آن رضایت داده است،بدون این‌که امکان واقعی تغییر آن را داشته باشد11››.
همچنین قانون مدنی لبنان در ماده 172, عقود را به “عقود تراضی” و “عقود موافقه” تقسیم کرده (که در واقع عقود موافقه همان قراردادهای الحاقی می‌باشد ) و به تعریف آن پرداخته است: “عقد تراضی عقدی است که در تعیین شرایط آن جای بحث و مناقشه وجود دارد و طرفین آزادند و با یکدیگر مساوی‌اند،مانند بیع عادی و اجاره.
اما اگر یکی از طرفین فقط به قبول فرم آماده شده که به او عرضه می‌شود, اکتفا کند و از لحاظ قانونی یا عملی, امکان بحث و مناقشه در مفاد آن را نداشته باشد, عقد موافقه نامیده می‌شود, مانند قرارداد حمل و نقل با راه‌آهن و یا عقد ضمان12″.
البته در این تعریف‌ها به عناصر اصلی قرارداد الحاقی اشاره نشده است, چون در این قراردادها, تولید کننده و یا عرضه‌کننده, حتماً باید انحصار عرضه کالا و خدمت مورد نظر را در دست داشته باشد, و یا دست کم عرضه کننده شده انحصاری باشد. همچنین موضوع قرارداد باید از مواردی باشد که برای زندگی افراد, عادتاً ضرورت داشته و مصرف کننده نسبت به تهیه آن اضطرار داشته باشد،وگرنه به مجرد این‌که یک طرف قرارداد, شروط و مفاد قرارداد را از قبل تهیه کرده باشد و دیگری حق مناقشه در آن را نداشته باشد, در حالی که همین کالا یا خدمت توسط سایر تولیدکنندگان هم عرضه می‌شود, عنوان قرارداد الحاقی بر آن صدق نمی‌کند13؛پس اگر بخواهیم تعریف جامعی از قرارداد الحاقی ارائه کنیم, باید بگوییم: “قرارداد الحاقی, قراردادی است که در آن شروط و مفاد قرارداد توسط یک طرف از پیش تهیه شده و طرف دیگر بدون مناقشه آن را می‌پذیرد. و نیز متعلق قرارداد, کالا یا خدمت ضروری است که در عمل یا به طور قانونی در انحصار عرضه کننده آن است, یا رقابت در آن خیلی محدود است14”.
از آنجاکه معمولا،فرم ها و نمونه های قراردادهای رهنی در دفاتر اسناد رسمی به درخواست مرتهنین،تنظیم می گردد و اشخاص راهن،هیچگونه دخالتی در تنظیم محتوای آن ندارند،این قراردادها را می توان در زیرمجموعه قراردادهای الحاقی قرار داد.
ب- انواع قراردادهای رهنی
در یک تقسیم بندی کلی،قراردادهای رهنی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی به اعتبار طرفین انعقاد آنها به قراردادهای رهنی بانکی و غیر بانکی تقسیم می شوند.
تمایز در عنوان این قراردادها به رهنی بانکی و غیر بانکی ناشی از تفاوت در طرفین انعقاد آنهاست که در رهنی بانکی بانک و رهنی غیر بانکی اشخاص حقیقی و حقوقی غیر از بانک ها به تنظیم آنها اقدام می نمایند و تفاوتی در ماهیت حقوقی انعقاد قراردادهای رهنی بانکی و غیر بانکی مشاهده نمی شود.
1)- قراردادهای رهنی غیر بانکی

این قراردادها بین اشخاص حقیقی و حقوقی منعقد می شوند.مثلا مابین صندوق حمایت از توسعه بخش کشاورزی و یک شخص حقیقی در دفاتراسناد رسمی تنظیم می گردد. بر این اساس که شخص حقیقی مذکور با مراجعه به صندوق فوق الذکر درازای دریافت تسهیلات کشاورزی،وثیقه مورد نظر را به مرتهن داده و بدین طریق عقد قرارداد رهنی شکل می گیرد.با این توضیح که تنظیم این قرارداد در دفتر اسناد رسمی صورت گرفته و طرفین به تنهایی دخیل در قرارداد نخواهند بود.
اگرچه عمده قراردادهای رهنی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی بانکی می باشند،اما فرض غیر بانکی این قراردادها نیز محتمل و مورد اجراست.باتوجه به اینکه در تنظیم مفاد این قراردادها،نهادهای حقوقی مستقلی،همچون واحد حقوقی بانک ها در قراردادهای رهنی بانکی ،دخالت ندارند،عمده این قراردادها از شروط مختصری برخوردارند.اما در ماهیت حقوقی بین این قراردادها و قراردادهای رهنی بانکی،نباید تفاوتی قائل شد.به عنوان مثالی از این قراردادها،می توان به قرارداد رهنی غیر بانکی ضمیمه رساله اشاره نمود.
2)- قراردادهای رهنی بانکی
در ارتباط با شناخت ماهیت حقوقی این قراردادها،منبع حقوقی چندانی در دسترس نیست؛ولی دکتر کاتوزیان این قراردادها را در اظهار نظری،تابع عقد رهن دانسته است.بر طبق نظر ایشان:‹‹ بانک می تواند،پس از دادن اعتبار،از مشتریان خود برای تضمین مبالغی که آن مشتریان از محل اعتبار وام می گیرند،رهن بگیرد و قراردادی که در این زمینه بسته می شود،تابع عقد رهن است15››.این قراردادها اصولا طبق رضایت طرفین و در قالب ماده 10 قانون مدنی،بین بانک و اشخاص حقیقی و حقوقی منعقد می گردد.بدین شکل که تنظیم و انعقاد آنها و نیز پاره ای از اقدامات اجرایی آن در دفاتر اسناد رسمی صورت می گیرد.به طور مثال می توان به قراردادجعاله تعمیرات مسکن داخلی(ضمیمه رساله)بین بانک پارسیان و مشتری که در قرارداد،جاعل شناخته شده است،اشاره کرد.
ج)- تمایز قرارداداجاره به شرط تملیک(لیزینگ) وقراردادهای رهنی بانکی
باید گفت،این قرارداد با قراردادهای رهنی بانکی متمایز است.مثلا کسی که نیاز به دفتر کار دارد با مراجعه به بانک از تسهیلات خرید دفتر استفاده می نماید.با این تسهیلات،بانک دفتر مذکور را خریداری کرده و به نام خود انتقال می دهد و مشتری ملک خریداری شده وبه نام بانک را تحت عقد اجاره دراختیار گرفته وبه عنوان مستأجر درآن مستقر می شود.سند نزد بانک و به نام بانک باقی می ماند تا مشتری پس از پرداخت مال الاجاره که در حقیقت اقساط طولانی مدت تسهیلات است و با تنظیم سند جدید انتقال از بانک به وی،مالک دفتر شود و بانک،سند دفتر را به نام او منتقل کند.از آنجا که سند مذکور تا پرداخت آخرین قسط ملک در مالکیت بانک می ماند،از روی اشتباه گفته می شود که ملک مذکور در رهن بانک است،در حالی که این قراردادها را نباید قراردادهای رهنی بانکی دانست و در حقیقت عقد اجاره و البته به شرط تملیک می باشند.
گفتار سوم:عناصر وشرایط عقد رهن

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

برای انعقاد عقد رهن مانند سایر عقود،ابتدا لازم است ارکان عمومی تشکیل عقود و قراردادها که در ماده 190 قانون مدنی،شرایط اساسی برای صحت معامله تعبیر شده است،برقرار باشد.این موارد مطابق ماده 190 قانون مدنی عبارتند از:
الف)عناصر رهن
1- ایجاب و قبول
عقد رهن نیز مانند سایر قراردادها،بر مبنای تراضی دو طرف آن واقع می شود.این تراضی به صورت ایجاب و قبول اعلام و بیان می گردد.مرسوم است که ایجاب از سوی بدهکار(راهن) باشد و قبول از جانب طلبکار(مرتهن)،ولی هیچ مانعی ندارد که پیشنهاد را طلبکار بدهد و بدهکار بپذیرد16.مطابق ماده 193 قانون مدنی،ایجاب رهن ممکن است به وسیله قبض و از راه معاطات انجام شود17.
شهید اول در این خصوص چنین بیان می دارد:به تو رهن دادم یا به تو وثیقه دادم یا این مال نزد تو یا بر مال تو گروگان باشد و مانند آن،و در مورد شخص لال اشاره که بیانگر قصد فرد باشد یا نوشتن به همراه اشاره کفایت می کند.سپس مرتهن می گوید:پذیرفتم یا الفاظ مانند آن18.
به طور مرسوم،در عقد رهن مانند سایر عقود،طرفین در زمان تنظیم عقد رهن با توافقی که در زمان عقد مذکور ازخود بروز خواهند داد،ایجاب و قبول لازم را برقرار می سازند.و می توان گفت حضور طرفین در محل تنظیم عقد یا اعلام اجازه قانونی آنها در انعقاد عقد،خود می تواند نشان دهنده ظهور ایجاب و قبول باشد و نیاز به بیان لفظی صیغه عقد به نظر نمی رسد.
2)- طرفین رهن
برای انعقاد عقد رهن نیز مانند سایر عقود،لازم است طرفین گرد هم آمده و با پذیرفتن شرایط یکدیگر،به مفاد توافق پایبند گردند.در دانش حقوق،طرفین عقد رهن،راهن و مرتهن خطاب می شوند.که برای شناخت این افراد،در این قسمت به تعریف حقوقی مفاهیم راهن و مرتهن،می پردازیم:
2-1) راهن
در توضیح ماده 771 قانون مدنی،طرفی که رهن می دهد،راهن شناخته می شود.این ماده در ابتدا راهن را مدیون شمرده است.لذا از آنجا که راهن مدیون است،جهت پرداخت دین خود رهن می دهد.در اینجا راهن بدهکار است و عین مرهونه نیز متعلق به خودش است.
لازم به ذکر است که همیشه بدهکار راهن نیست.به طور مثال می توان حالتی را تصور کرد که شخصی به تسهیلات مالی نیاز دارد ولی فاقد عین مرهونه است و به فرد دیگری رجوع می نماید تا از طریق رهن گذاشتن مال این فرد،تسهیلات مورد نظر خویش را دریافت نماید.در این مثال،راهن و بدهکار دو فرد متفاوت می باشند19.فرض اخیر ما شامل وضعیت یک راهن و یک بدهکار است.در این مورد بایستی بیان داشت که کلیه حقوق و تکالیف راهن به راهن این قرارداد تعلق خواهد گرفت و بدهکار نیز بر طبق قرارداد ملزم به بازپرداخت بدهی خود خواهد بود.منتها در صورت عدم پرداخت طلب مرتهن،از حاصل فروش رهن،طلب مرتهن وصول خواهد شد.اما سؤال محتمل این است که در صورت وقوع این امر،خسارات حاصل از فروش ملک راهن بر عهده کیست؟شاید پاسخی که به این پرسش می توان داد این باشد که چون راهن با رهن دادن عین مرهونه،در قرارداد رهنی دخیل شده است،طبیعتا ملزم به قبول شرایط آن است و در صورتی که بین او و بدهکار قرارداد جداگانه ای منعقد نشده باشد،اگر رهن را تبرئا داده باشد،امکان رجوع به بدهکار را ندارد و در غیر این صورت،حق رجوع او به بدهکار اصلی محفوظ خواهد بود.این استدلال ناشی از نص مواد 265 و 267 قانون مدنی است.
حالت دیگری نیز بدین شکل قابل تصور است که در آن،فردی نیازمند اخد تسهیلات مثلا 30 میلیون تومانی است و ارزش وثیقه او تنها 20 میلیون تومان است و به ازای این کمبود،شخص دیگری با امضای سفته 10 میلیون تومانی ضامن او می شود.در این مثال شاهد حضور یک راهن و ضامن در کنار هم در مقابل طرف مرتهن خواهیم بود که در عمل هم چنین رهنی اتفاق می افتد.
در مورد اخیر باید گفت،چون ضامن عهده دار دین راهن شده است،طبیعتا در مقابل مرتهن بایستی پاسخگوی طلب وی باشد.زیرا مطابق ماده 698 قانون مدنی:‹‹ بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد،ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود.››و در تکمیل مطلب،قانون مدنی حتی بر اساس ماده 693،مضمون له را دارای حق مطالبه رهن از ضامن دانسته است.البته موارد فوق الذکر در صورتی قابل قبول است که معتقد به انعقاد عقد ضمان باشیم و می شود چنین استنباط کرد که در درون خود قرارداد رهنی،با قبول ضمانت ضامن،ارکان چنین عقدی برقرار است.در مورد رجوع ضامن به مضمون عنه نیز،مقررات مواد 265 و 267 قانون مدنی جاری است.
اما ممکن است سؤال پیش آید که،آیا راهن حتما باید شخص حقیقی محسوب شود و شخص حقوقی راهن محسوب نمی شود؟
در پاسخ می توان گفت که شخص حقوقی مانند شخص حقیقی،موجودی است که برای نیل به اهداف خاصی پدید می آید و می تواند طرف حق و تکلیف قرار بگیرد20.بنابراین،با توجه به سکوت قانون مدنی در این خصوص و اوصاف و قواعد حاکم بر اشخاص حقوقی،این افراد نیز می توانند بر طبق رویه موجود در نظام حقوقی کشورمان راهن شناخته شوند.
2-2) مرتهن
در تعریف ماده 771 قانون مدنی،گیرنده رهن مرتهن شناخته می شود و با توجه به مدیون بودن راهن به او،طبیعتا مرتهن داین و بستانکار تلقی خواهد گردید.در این راستا،مال مورد رهن نیز،وثیقه طلب او می باشد.
ب)شرایط صحت عقد رهن ومال مورد رهن
1)- قصد طرفین و رضای آنها
عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند21.انشاء در برابر اخبار است و نشان می دهد که موضوع اراده باید ایجاد اثر حقوقی باشد نه اخبار از آن یا بیان آنها و شوق درونی22،فلذا قرارداد صوری که در آن دو طرف قصد نتیجه عقد را ندارند باطل است23.همچنین اگر دو طرف به منظور فرار از مالیات یا انگیزه های دیگر، ماهیت عقد را پنهان دارند،آنچه واقع می شود تابع قصد واقعی است.برای تحقق عقد بیان و اعلان اراده کافی است و ابلاغ آن به طرف ضرورتی ندارد مگر اینکه لازمه تراضی باشد، مانند ضرورت ابلاغ ایجاب به طرف قبول24.بنابر این قاعده عمومی قراردادی،برای انعقاد عقد رهن نیز،لازم است،طرفین واجد قصد و رضای تنظیم آن بوده و طبیعتا در صورت فقدان قصد و رضا،عقد رهنی منعقد نخواهد شد.
2)- اهلیت طرفین
مطابق ماده210 ق.م،متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند.اما لازم است وضعیتی که در متعاملین فاقد اهلیت می باشند نیز بررسی شود.عدم اهلیت دارای دو جنبه عام و خاص است.عدم اهلیت برای معامله ممکن است عام باشد مانند عدم اهلیت دیوانه یا کودک،یا خاص،مانند عدم اهلیت معامله قیم یا صغیر25
برابر ماده 211 ق.م،برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ،عاقل و رشید باشند.از سوی دیگر،تبصره 1 ماده 1210 ق.م،سن بلوغ در پسر 15 سال و در دختر 9 سال تمام قمری دانسته است،لیکن اثبات رشد کودک بالغ شده در امور مالی لازم است که می بایست در دادگاه ثابت شود26.این در حالی است که ماده 212 قانون مدنی،معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند،بواسطه عدم اهلیت باطل است.
در خصوص اهلیت طرفین عقد رهن،قانونگذار آن را به مفهوم اهلیت طرفین قراردادی با توجه به قاعده اهلیت قراردادی واگذار نموده است.منتها چون در عقد رهن،مسأله قبض و اقباض مورد رهن نیز مطرح است،در زمان وقوع قبض نیز دو طرف باید اهلیت داشته باشند و مرگ و حجر یکی از آنان به منزله مرگ و حجر در فاصله بین ایجاب و قبول است و طبیعتا منجر به عدم تشکیل و انعقاد عقد رهن خواهد گردید27.از این رو بایستی،اهلیت راهن و مرتهن را به زمان قبض عین مرهونه نیز،تسری داد و آن را لازم دانست.مرحوم شهید اول،عقل،بلوغ،رشید بودن،اختیار داشتن و جایز التصرف بودن را نیز لازم می داند28.
3)- مشروعیت جهت معامله
در این خصوص،ماده 217 قانون مدنی،چنین مقرر می دارد که:‹‹ در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والاّ معامله باطل است.››ضمنا،برابر ماده 218 اصلاحی قانون مدنی در تاریخ 14/8/1370،هرگاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین بطور صوری انجام شده آن معامله باطل است.
مطابق قانون مورد عقد باید معلوم و معین باشد یعنی مبهم و مردد نباشد. همچنین جهت عقد در صورت تصریح در عقد باید مشروع باشد.
حال سوالی که مطرح می شود این است که آیا این شرایط باید در شرط ضمن عقد نیز موجود باشد یا خیر؟
باید گفت هیچ دلیلی برلزوم معلوم بودن تفصیلی مورد شرط و مشروع بودن جهت شرط وجود ندارد و نمی توان شرط با موضوع غیرمعلوم و یا با جهت نامشروع را باطل دانست.29
اصل عدم لزوم این شرایط در شرط ضمن عقد می باشد.ماده 190 ق.م که مربوط به شرایط اساسی است ناظر به عقد، یعنی ماهیت حقوقی دو طرفه مستقل است و نامی از شرط ضمن عقد و ایقاع برده نشده است،
قانونگذار در ماده 232 قانون مدنی که در مقام بیان شروط باطل بوده، هرگز نامی از شرط غیرمعلوم تفصیلی و یا با جهت مصرح نامشروع نبرده و شروط باطل را به شروط نامقدور، بی فایده و نامشروع محدود کرده، پس می توان گفت که باید شروط از جمله شروط مجهول تفصیلی یا با جهت نامشروع صحیح است. پس هرگاه مورد شرط، تفصیلاً به هنگام عقد معلوم نباشد ولی اجمالاً یعنی درواقع معلوم باشد، شرط مزبور صحیح است.
پس هرگاه جهت شرط نامشروع باشد و در عقد تصریح شود چنین شرطی را نمی توان باطل دانست. مانند اینکه در قرارداد رهنی تصریح شود که پس از آنکه عین مرهونه، به مرتهن، تسلیم شد او می تواند از آن هر استفاده ای ببرد. مثلاً عین مرهونه کامیونی است که برای حمل مواد مخدر استفاده نماید.
شرط معین بودن شرط ضمن عقد، شرطی قابل قبول است. زیرا ایقاع انشاء است و نمی توان یکی ازدو امر را به صورت غیرمشخص و مردد انشاء کرد.
در صورت معین نبودن یعنی مردد بودن مورد شرط، دو مورد را باید در مقام تحلیل ذکر کرد.
اول : هرگاه مورد موضوع شرط فعلی باشد مانند اینکه ضمن قرارداد رهنی که زمین است شرط شود که مرتهن در صورتی می تواند متتفع شود که یا در آن چاه حفر کند یا اینکه آن را تسطیح کند که موضوع چنین شرطی را باید فعلی دانست که انتخاب آن با مرتهن خواهد بود. هر کدام از 2 فعل زیر را انجام دهد به تعهد خویش عمل نموده و شرط محقق شده می تواند منتفع شود.
دوم : هرگاه مورد مردد، موضوع شرط صفت باشد که در این مورد نیز می توان وضعیت شرط فعل را ثابت دانست ، مانند اینکه در فروش قطعه فرشی شرط شود که یا بافت نائین باشد یا اصفهان.
4)- موضوع معین که مورد معامله باشد
اما یکی از عناصر اساسی انعقاد عقد رهن که با توجه به عینی بودن این عقد،لازم است جداگانه بررسی شود،موضوع مورد رهن است.در این خصوص چنین بیان شده که،مورد رهن باید مال یا عملی باشد که راهن تعهد تسلیم یا ایفاء آن را می کند30.همچنین مورد رهن باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلانی مشروع باشد . البته رهن چیزی که در عرف ارزش داد و ستد ندارد ولی در نظر طرفین عقد رهن ارزش مالی و معنوی دارد و فروش آن معقول است ( مانند یادگاری های خانوادگی) صحیح است31.نکته حائز اهمیت آنست که مطابق ماده 361 ق.م،مال مورد معامله،در صورتی که عین معین است،باید در هنگام معامله موجود باشد،همچنین مورد معامله بایستی معلوم باشد و مبهم نباشد،مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است32.این موضوع درمورد رهینه نیز به پیروی از قواعد امره قانون مدنی صدق میکند.بنابرین مال در صورتی معلوم است که مقدار،جنس و وصف آن معین باشد33.در مورد معاملات
در مواردی که موضوع معامله کلی است،تعیین مقدار،جنس و وصف اساسی کافی است و وصف مرغوبیت کالا می تواند درقرارداد مبهم بماند که در این صورت انتخاب با مدیون است،و می تواند از پذیرش مال خودداری کند34.


پاسخ دهید